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王丽华律师

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劳动争议常见五大问题 仲裁常识仲裁协议的独立性

添加时间:2022年6月19日 来源: 东莞劳动工伤赔偿律师   http://www.ksldgslvs.cn/

 王丽华律师,东莞劳动工伤赔偿律师,现执业于广东南天星律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

劳动争议常见五大问题

一、劳动关系如何认定

劳动争议是劳动者和用人单位之间就劳动关系发生的争议,因此如何认定劳动关系是劳动法里面很重要的一个问题,只有一个法律关系属于劳动关系时,才受到劳动法律的规制。

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》,事实劳动关系满足三方面的法律特征:用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格;用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

从这里我们也可以看出,劳动关系不是平等主体之间的关系,这一点明显区别与劳务关系。

二、哪些劳动争议案件受劳动仲裁委员会管

劳动争议案件有个很明显的特点就是,强制仲裁且仲裁前置,也就是我们通常说的一裁二审,现在部分劳动案件属于一裁终局。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定:“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:

因确认劳动关系发生的争议;

因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

法律、法规规定的其他劳动争议。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定:“下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:

追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

三、关于工资

工资有广义和狭义之分,广义包括基本工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资以及特定情况下支付的工资,狭义一般基本工资和各项津贴,但无论广义还是狭义均不包括住房公积金、社会保险、劳保用品等。

1、试用期工资

试用期的工资不得低于最低工资标准,其次试用期的工资还不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十

2、最低工资标准延长工作时间工资;

中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;

法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

3、双倍工资

根据《劳动合同法》第八十二条的规定:

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

4、加班工资

加班工资是按小时算的,目前

年工作日=365天-104天-11天=250天

季工作日62.5天/季,月工作日为20.83天/月

错误案例:甲每个月拿2083元,他的每日工资为100元,其中每小时工资为12.5元

根据《劳动法》第51条的规定,日工资和小时工资不剔除国家规定的11天法定节假日,因此年计薪天数为365-104=261天,月计薪天数为261/12=21.75天

正确案例:甲每个月拿2175元,他的每日工资为100元,其中每小时工资为12.5元

平常1.5倍,休息日2倍,节假日3倍

因此月工作日跟月计薪日不一样。

四、劳动合同的解除

1、协商解除

2、通知解除

《劳动合同法》第三十七条规定:

“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”

3、劳动者任意解除

《劳动合同法》第三十八条规定:

“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

未及时足额支付劳动报酬的;

未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”

4、单位可以解除劳动合同的情形

劳动者存在过错

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

在试用期间被证明不符合录用条件的;

严重违反用人单位的规章制度的;

严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

被依法追究刑事的。

劳动者不存在过错

《劳动合同法》第四十条规定:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

依照企业破产法规定进行重整的;

生产经营发生严重困难的;

企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

与本单位订立无固定期限劳动合同的;

家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

5、用人不得解除劳动合同的情形

《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

女职工在孕期、产期、哺乳期的;

在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

法律、行政法规规定的其他情形。

五、经济补偿金和赔偿金

1.经济补偿金的计算

A=劳动者月工资=劳动合同解除或中止前十二个月的平均工资

B=统计地区上年度职工月平均工资:5157元

A>3B,按照3B补偿,不超过36B,否则按照A进行补偿,是否有36A的上限

每满一年支付一个月经济补偿金,6个月以上算一年,不足6个月算半个月

2.经济补偿金支付的情形

劳动者不存在过错的用人单位单方合法解除

单位主动提起的协商解除

另外根据《劳动合同法》第四十四条的规定,单位如果被依法宣告破产,或者被吊销营业执照导致劳动合同终止,也需要支付经济补偿金。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

3.赔偿金的支付情形

违法解除劳动合同,赔偿金=2倍补偿金

《劳动合同法》第八十三条规定:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》第八十五条规定:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

安排加班不支付加班费的;

解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

仲裁常识仲裁协议的独立性

仲裁常识-仲裁协议的独立性

仲裁协议的独立性仲裁协议的独立性仲裁协议的有效解释原则,是以仲裁协议的独立性为其理论基础的。仲裁协议的独立性理论或者仲裁条款自治理论,在于将一个包括仲裁协议或者仲裁条款的合同,视为由两个相对独立的合同构成的整体,其中一个为实体性质的合同,即约定当事人双方民事实体方面的权利义务等,与此相对应的是合同实体法;另一个为程序性质的合同,即形式上表现为仲裁协议或者仲裁条款,与此相对应的是合同程序法。

仲裁协议的独立性理论集中到一点,就是合同未成立、或者成立以后未生效或者被撤销的,不应当影响仲裁协议或者仲裁条款的有效性。

仲裁协议的独立性不仅有理论基础,而且有明确的法律依据。根据我国《仲裁法》第19条第1款的规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”同时合同法第57条也明确规定:“合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

从世界各国仲裁立法例、有关国际公约以及司法实践来看,仲裁条款独立于实体合同是一个普遍的规则。《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第三款亦规定:“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求,命当事人提交仲裁,但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”而我国是《纽约公约》的缔约国之一。

仲裁协议依法订立,对当事人双方即具有法律效力,人民法院也要充分尊重。一方当事人无视仲裁协议而直接向人民法院提起诉讼的,另一方当事人有权依据该仲裁协议请求人民法院不予受理或者终止司法程序,将有关争议交由仲裁机构裁决。仲裁协议范围内的事项所发生的争议不得以诉讼方式加以解决,国内仲裁如此,涉外仲裁亦然。

我国仲裁法第16条要求仲裁协议除了应当具有请求仲裁的意思表示和仲裁事项以外,还包括选定的仲裁委员会,第17条规定的3种无效情形都是仲裁协议自身出现的问题,也从反面证明了仲裁协议的独立性。

总之,即使实体合同未生效、无效、失效或者不能履行,合同中的仲裁条款的效力均不因此受影响。这一点是中国今后的司法实践应当继续坚持的。

仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

譬如最高人民法院在审理**国泰物业有限公司申请确认仲裁协议效力一案时认为:双方当事人明确约定:合同履行中发生争议由当地合同仲裁委员会仲裁,该约定对仲裁机构的表述,因为双方当事人住所地及合同签订地、履行地、标的物所在地均在安庆市,合同中约定的“当地合同仲裁委员会”应认定为安庆仲裁委员会,故本案仲裁协议有效。

再如最高人民法院2000年12月5日在《关于中化国际石油有限公司诉**昌盛石油开发有限公司购销合同纠纷案中仲裁协议效力问题的复函》指出:根据国务院1996年6月8日《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》的规定,仲裁机构重新组建以后,中国国际经济贸易仲裁委员会不是中国惟一的国际贸易仲裁机构,新组建的仲裁委员会也可以受理涉外仲裁案件。因此,合同中“中国相关的国际贸易仲裁机构”不能推定为就是中国国际经济贸易仲裁委员会。鉴于本案当事人对仲裁机构的约定不明确,而一方当事人已起诉至有关人民法院,表明双方当事人已不可能就仲裁机构达成补充协议,依照仲裁法第18条的规定,应认定本案仲裁条款无效。

最高人民法院在《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》中认为,当事人在仲裁条款“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会,或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”中对仲裁机构的约定是明确的,亦是可以执行的,当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。故根据民事诉讼法第111条第二项的规定得出人民法院对本案没有管辖权的结论,承认了仲裁条款的有效性。

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